注释: [1]浙江省杭州市中级人民法院[2013]浙杭行终字第50号行政判决书。
很显然,确定领主与封臣之间权利义务的庄园习惯也必定是双方博弈的结果。从起源上看,柯克将英国法律的源头追溯到了盎格鲁-撒克逊时代,甚至更早——他曾夸张地宣称,英国法起源于特洛伊王子登临不列颠的那一刻。
12世纪,罗马教廷提出教权至上说,鼓吹教皇权为上帝所授,君权为教皇所授,否定君权直接源于上帝的神授原则。[17] 尽管只是对比,但福蒂斯丘所揭示的在很大程度上却是事实。对王权进行限制的另一个重要思想是福蒂斯丘提出的君民共治。根据英国宪政实践的历史,笔者将英国宪政思想的流变划分为三个阶段:光荣革命之前。在以亨利八世为代表的都铎时期,16世纪的议会变成了柔顺的议会,它会配合国王通过他所需要的任何法律。
凡在众民院中居多数的政党应有权利(就大致说)以任用该政党党员。下面我们将从几个方面予以展开。随着社会与国家在当代的日益融合,法院把司法审查原则扩大适用到许多非传统意义上的公共机构,如商会、工团等组织。
万一国法竟被侵犯,在此际,阁臣惟有请命于巴力门,随后通过一宗赦免法案,以求庇护。而霍布斯所推崇的恰恰是绝对的君主制,因为只有强有力的君主制才能保证和平和秩序,而其理由则在于民众已经将自己的权利通过社会契约转让给了君主,因此民众自己便不再享有任何自然权利,尤其是针对君主的暴力革命权。并认为,是法律造就了国王,而不是国王造就了法律,因此国王有义务服从法律。三、决策机制的进路 论证普通法优于议会立法、普通法法院较之议会在整个宪政体制中应该处于更高位置的另一条思路,与二者的决策过程和机制有关。
因此,在光荣革命之前,国王是政治生活的主导,整个王国的统治权(包括立法权、行政权和司法权)都归国王所有:司法权只是由国王交给了作为他的臣仆的法官去行使,而议会则作为反映民情的通道和国王一起分享着立法权,但行政权则一直是由国王通过御前会议、枢密院直接行使。正因为普通法司法是一个道德的裁决模式,普通法法院就应该被认为是进行道德-政治衡量的最佳场所。
光荣革命之后,英国政治的主导权逐渐从国王转向了议会,议会开始比以往更为积极地参与到了国家的治理过程中,有几个方面可以佐证:一、1707年,安妮女王拒绝批准议会已经通过的《苏格兰民兵法案》(Scotch Militia Bill),这是迄今为止英国国王最后一次行使否决权。出于自身安全和免被他人侵犯,人们渴望结束战争,因此霍布斯认为,社会其实就是一群人服从于一个人的威权之下,而每个个人都将自己的自然权力交付给这个权威,让它来维持内部的和平、并抵抗外来的敌人。三、 从王权至上到有限君权:光荣革命之前的宪政思想 宪政思想是对特定时期宪政实践在理论上的反映,因此必然随着后者的演变而变化。詹姆斯一世进一步强调,国王是上帝的代理人,只有上帝能够惩罚他。
[23] 4. 学界的贡献 威廉·韦德首先在理论上把越权无效奉为行政法的核心原则。首先,英国民众的权利和自由并不来自于宪法的赋予,不是立法的产物,不像在欧陆诸国那样,个人权利是从宪法原则中演绎出来的,相反,它是法院司法实践成果的总结。其解释是,排除任何司法审查的条款只能保护行政机关在管辖范围以内的决定,不适用于越权的决定,一切越权的决定都是无效的决定,不受法律的保护。《公约》第2-14条列举了公民所享有的以下基本权利:生命权。
尤其是九、十世纪在对抗北欧人入侵的过程中,阿尔弗雷德大王的努力更强化了这种认同。亨利三世即位时年幼,贵族们遂组成委员会予以辅政,这个委员会已不再仅限于先前御前会议的成员,而是扩及到了更大的范围。
而关于英国法的起点,英国法律史上比较一致的看法是1189年,这也被称为法律的记忆年份(legal memory)。因此在接下来遭遇到的迄今为止不列颠的最后一次征服(即诺曼征服)中,他们向征服者提出,后者必须尊重他们的权利和自由,要允许他们继续沿用自己原来的法律。
二、历史主义的进路 实际上,从17世纪的柯克、黑尔到18世纪的布莱克斯通,都曾从历史的角度总结和论证过普通法的特点和优点,这集中体现在一种被普斯特玛称为经典普通法理论的学说中。而《大宪章》的问世则开启了民众直接、主动参与王国治理的新时代。2. 普通法宪政主义的要点 普通法宪政主义的理论包括两个要点:一、对人权的威胁不仅来自于行政,同样来自于立法。但其召开的次数已经极少,即使召开,也更多的只是为了实现国王的某种目的,比如获取王国民众的效忠,征税等。同时,阁臣应即当机立断,务有所以压抑乱萌,或抵抗外侮,虽至于破坏法律亦可不顾。每个阶段的社会经济发展和政治形势不同,导致宪政实践的重点不同,相应地宪政思想的内容也有所不同。
克雷格(Paul Craig)教授认为,如果不根本改变越权原则的涵义,要想将它适用于这些组织、机构上是困难的。内阁是立法机构的一个委员会,它被选举出来成为行政机构。
人权几乎已经在世界范围内成为普世价值,英国自然无法回避,而对人权最大的威胁不是来自个人而是作为公权力的立法和行政,对立法、行政的限制成为各国宪法发展的基本动向。而在后者,则是基本权利作为社会事实先于宪法和法律而存在,制定者只是尊重此事实并予以忠实地表述、列举和宣示而已。
戴雪认为,这其中的关键在于法治。除君主特权外,议会也有自身的一些特权,不过它不被称为prerogative,而被称为privilege,比如下议院相对于上议院的优先权。
还有人将宪法性惯例的责效力归之于民众的公意,但戴雪认为,公意的背后仍然需要法律的支持:譬如公意支持认真履行契约、不能犯罪,但实际上违约、犯罪者比比皆是,而人们之所以认真履行契约、没有去犯罪不是因为公意认为这是对的,而是因为有法律制裁的威胁存在。但由于其独特的历史进程和社会实践,英国与世界其它国家的宪政有着诸多的不同。另一方面,他又为暴君及其暴政作辩解。总体而言,光荣革命之前的英国宪政实践主要是围绕王权而展开的,因此在宪政思想方面也主要围绕王权、君权而形成了各种不同的思潮,如绝对君权、君权受限等理论。
其次,法院在作出这样的决定时不必与其它政治机构(包括立法机构)的意见或决定进行交易。7.J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge: Cambridge University Press (1957). 8.Thomas Poole, Back To the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, Oxford Journal of Legal Studies, 2003.23 (435). 9.Gerald J. Postema, Classical Common Law Jurisprudence, in Oxford University Commonwealth Law Journal (2 Oxford U. Commw. L. J. 155 2002). 进入专题: 宪政 君权至上 议会主权 司法审查 普通法 宪政主义 。
在13世纪后半期与国王的斗争中,贵族们联合了平民参与进来,其结果是,国王的重大决策——尤其是征税——都必须征得贵族和平民的同意:国王需要和每一个阶层(教士、贵族和平民)分别谈判税收事宜。有亨利二世、爱德华一世这样的制度奠基者,也有约翰这样的失地者和制度的破坏者。
面对暴君,民众所能做的只是请愿和劝告,并将对暴君的惩罚权留给上帝。柯克和布莱克斯通都认为,导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一(或至少是主要)事由是议会的立法。
这种对法律的看法孕育了后来普通法的基本理论,因此布拉克顿才会被后世(尤其是柯克)经常提及和引用。如果从后世三权分立的角度看,此时的体制显然并非分权而是各种权力混合为一体的,立法、行政、司法都由这个以国王为核心的团体在操持。宪法性惯例在整个宪政体系中起着独特的作用。在美国,国会通过的法案不仅总统可以行使否决权,而且联邦最高法院也可以通过行使违宪审查权而宣布其中的某些条款无效。
因此才有了后来的威廉一世之法、亨利一世之法、大宪章、权利请愿书、权利法案等等。加之戴雪的影响,致使行政法和行政法学研究在英国长期被忽视。
但反对派认为越权原则的灵活性除保留法院简单服从议会旨意的外表外,却没有提供更多符合理性的理由。普通法法院扮演着英国社会基本价值和基本人权的主要守护者的角色,因此应在英国宪法的政治框架中处于核心位置,在整个政治体制中起关键作用。
鉴于普通法与社会的这些基本价值存在有机联系,因此它在社会中扮演着奠基性的作用。都铎王朝时期,议会由于国王的专制而变得柔顺起来,亨利八世从当时已经臃肿的御前会议中又组建了更为精干的枢密院,以强化自己的统治。